адвокат Андрей Гожый: детей – отцам!

При разводе ребёнок автоматически остаётся с матерью. Это ещё советское неписаное правило плотно вошло в украинскую судебную практику – ведь по семейному законодательству родители имеют равные права. Высшие суды Украины и сам Верховный суд неоднократно высказывался и фактически утвердил правило, что ребёнок при разводе автоматически остаётся с матерью, если только в суде не будет доказано, что она алкоголичка, наркоманка либо психически не здорова.

Определение судьбы детей при разводе родителей вызывало шквал критики у правозащитных организаций. Ведь матери бывают  разные. Моральный облик многих из них и желание смотреть за ребёнком часто оставляет желать лучшего. Интерес ребенка – это не равно интересу матери и судьба маленького человечка не может решаться «автоматически». Да и доказать алкоголизм и наркоманию можно лишь на поздних стадиях, когда судьба и здоровье ребёнку будут надломлены.

Но, слава Богу, что над ржавой системой украинского правосудия находится Европейский суд по правам человека. В Конвенции о правах ребенка говорится, что во всех действиях в отношении детей первоочередное внимание уделяется прежде всего наилучшему обеспечению интересов ребенка.

Согласно решение Европейского суда при определении основных интересов ребенка в каждом конкретном случае необходимо учитывать два условия. Во-первых, это сохранение его связей с семьей, кроме случаев, когда семья оказывается особенно непригодной или явно неблагополучной. Во-вторых, обеспечение развития в безопасной, спокойной и устойчивой среде. Отсюда следует, что семейные связи могут быть разорваны только в исключительных случаях и что необходимо сделать все, чтобы сохранить личные отношения и, если и когда это возможно, «восстановить» семью.

Семейный кодекс декларирует, что ребенок имеет право быть выслушанным родителями, другими членами семьи, должностными лицами по вопросам, которые касаются его лично, а также вопросам семьи. Ребенок, который может высказать свое мнение, должен быть выслушан при решении между родителями спора относительно его места жительства. Согласно принципу «Декларации прав ребенка» ребенок для полного и гармоничного развития его личности нуждается в любви и понимании. Он должен, если это возможно, расти на попечении и под ответственностью своих родителей и, во всяком случае, в атмосфере любви и моральной и материальной обеспеченности. Малолетний ребенок не должен, кроме тех случаев, имеющих исключительные обстоятельства, разлучаться с матерью.

Декларация прав ребенка от 20.11.1959 г., на принципы которой в последнее время часто ссылается в делах Верховный Суд Украины, не является международным договором. Декларация прав ребенка принята Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 1386 (XIV) от 20 ноября 1959 и не предусматривает каких-либо других условий предоставления согласия на ее обязательность государствами-членами ООН.

Следовательно, принцип ст. 6 Декларации, по которому малолетний ребенок может быть разведен со своей матерью только в исключительной ситуации, нельзя толковать безальтернативно и категорически таким образом, что у матери малолетнего ребенка имеется преимущество перед отцом при решении вопроса определения места жительства ребенка, принимая во внимание равенство прав обоих родителей в отношении ребенка.

Под запретом развода ребенка со своей матерью в контексте «Декларации прав ребенка» следует понимать не обязательность совместного проживания матери и ребенка, а право на их общение, заботу со стороны матери и обеспечения со стороны обоих родителей, в том числе матери, прав и интересов ребенка. Понятие «развод» не совпадает с понятием «определение места жительства». Поскольку мать ребенка при определении места жительства ребенка с отцом не ограничена в своем праве на общение с ребенком, заботу в отношении ребенка и участие в воспитании ребенка. Поэтому она  может реализовать свои права путем договоренности с отцом ребенка по установлению времени общения или по решению органа опеки и попечительства, или по судебному решению.

К сожалению, судебная практика в последнее время путает эти понятия и нарушает принцип равенства прав отца и матери в отношении ребенка, что, по сути, является дискриминацией по признаку пола.

Европейский суд по правам человека жёстко высказался в адрес украинского правосудия. В ответ на это Высший суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел 17.08.17г. направил всем украинским судам письмо с требование больше не нарушать европейское право и к вопросу о месте жительства ребёнка не подходить по принципу «автоматически – с матерью».